蘇州、上海、浙江企業(yè)復(fù)工相關(guān)的 16 大問題解答：企業(yè)的復(fù)工時間應(yīng)以國務(wù)院延長春節(jié)假期通知為準，還是以地方政府通告為準？春節(jié)假期延長后，2020 年 1月 31日和 2 月 1日兩天如何計發(fā)工資？地方政府超出國務(wù)院所延假期的企業(yè)停工期間，如何支付工資？員工因為疫情被隔離觀察而無法上班，如何處理？員工因交通原因?qū)е律习嗾系K，如何處理？員工長時間無法返崗工作，能否解除勞動合同？

蘇州、上海、浙江企業(yè)復(fù)工相關(guān)的 16 大問題解答

日前，國務(wù)院發(fā)布通知，將 2020 年春節(jié)假期延期至 2020 年2 月 2 日，2 月 3 日正常上班。但此前一天，包括同日在國務(wù)院通知之后，蘇州和上海分別發(fā)布地方疫情應(yīng)對通告、通知，要求除公告列出的特殊行業(yè)以外，一般企業(yè)的復(fù)工日期分別不得早于 2020 年 2 月 8 日和 2 月 9 日的 24 時，即超出了國務(wù)院所延假期?？赡懿荒芘懦酉聛砥渌∈幸灿蓄愃仆ǜ妗Ｄ敲催@種情況下，有關(guān)用人單位在勞動法上如何應(yīng) 對？到底何時開工？與此相關(guān)的員工工資如何計算？本文 初步整理國家層面及江蘇、上海兩地有關(guān)法規(guī)和政策，就有關(guān)問題作以下探討。需要說明的是，以下是一般層面上的初步法律解釋和推理，而在本次疫情防控特殊語境下，國家、地方都還可能還有后續(xù)指令、保障措施出臺，如果有相關(guān)后續(xù)文件或官方指令、解釋的，還是要以有關(guān)文件為準。

一、企業(yè)的復(fù)工時間應(yīng)以國務(wù)院延長春節(jié)假期通知為準，還是以地方政府通告為準？

應(yīng)以地方通告為準，即：有本地通告的，企業(yè)應(yīng)遵守當?shù)卣ǜ娴某鰢鴦?wù)院延長假期時間的復(fù)工時間，不得違反。

通常人們可能認為當國家規(guī)定和地方規(guī)定矛盾時，國家規(guī)定層級更高，應(yīng)優(yōu)先適用國家規(guī)定，但這個問題不同。因為國務(wù)院對全國假期安排做出規(guī)定，并不妨礙地方政府根據(jù)全國人大及其常委會制定的法律做出額外決定。蘇州和上海的通告都明確援引了《中華人民共和國傳染病防治法》和《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》作為法律依據(jù)，而根據(jù)《中華人民共和國傳染病防治法》第 42 條，“傳染病暴發(fā)、流行時，縣級以上地方人民政府應(yīng)當立即組織力量，按照預(yù)防、控制預(yù)案進行防治，切斷傳染病的傳播途徑，必要時，報經(jīng)上一級人民政府決定，可以采取下列緊急措施并予以公告：……（二）停工、停業(yè)、停課；……”——所以，依據(jù) 該條，蘇州和上海的地方政府上述公告確有法律依據(jù)，公告對企業(yè)復(fù)工日期的限制在法律性質(zhì)上對應(yīng)的就是“停工、停業(yè)”要求，企業(yè)應(yīng)當遵守。如不遵守的，特別是如果因此造成疫情發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國傳染病防治法》第 77 條和《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》第 64、66、67、68 條等法律規(guī)定，企業(yè)和有關(guān)個人可能受到民事責任索賠和行政乃至刑事責任處罰。

二、春節(jié)假期延長后，2020 年 1 月 31日和 2 月 1日兩天如何計發(fā)工資？

其實嚴格來說，國務(wù)院每年的調(diào)休安排特別對于非政府機 構(gòu)、非事業(yè)單位、非國企的一般企業(yè)是否強制適用，這在法 理上是有點問題的，這里暫時不展開討論。如果我們按照大家已經(jīng)習(xí)以為常的一般企業(yè)也按照國務(wù)院安排來執(zhí)行，那么根據(jù)國務(wù)院延長春節(jié)假期的通知，受到實際影響的是 2020年 1 月 31 日和 2 月 1 日兩天，這兩天根據(jù)原來的放假安排， 本來是要上班的，而現(xiàn)在都成為假期。分兩種情況來看：

1、對于在這兩天實際沒有休假，而是來上班的員工

——國務(wù)院通知第三條要求：“因疫情防控不能休假的職工，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國勞動法》規(guī)定安排補休，未休假期的工資報酬應(yīng)按照有關(guān)政策保障落實。”——即對于這些員 工，第一位的處理方式是安排補休。而如果未安排補休，是發(fā)正常工資，還是兩倍或三倍工資呢？國務(wù)院通知沒有明 確。而在國務(wù)院通知發(fā)出后，當天，江蘇和上海的勞動行政部門分別第一時間發(fā)布了后續(xù)官方意見（江蘇：https://mp.weixin.qq.com/s/oggxCObrYXm1TYXJrtfJPA ； 上海：https://mp.weixin.qq.com/s/uU-8QdhVPk1_leIlkOVakQ） 。 江蘇明確：“2020 年 1 月 31 日至 2 月 2 日期間因疫情防控不能休假和提前結(jié)束休假復(fù)工的職工，應(yīng)根據(jù)《勞動法》規(guī)定安排補休。不能安排補休的，支付不低于本人工資的百分之二百的勞動報酬。”——亦即，江蘇把 1 月 31 日和 2 月 1 日這兩天上班按休息日工資計付方式處理。上海的文件表述是：“ 對于在延長春節(jié)假期期間提供正常勞動的職工，企業(yè)應(yīng)安排補休或按規(guī)定支付加班工資。”——和江蘇一樣，上 海也認為要付加班工資，但這里暫時沒有直接明確對 1 月 31日和 2 月 1 日是按兩倍還是三倍付，但如果再結(jié)合國務(wù)院通知把這兩天作為可以安排補休的假期（注：根據(jù)《勞動法》第 44 條，普通休息日可以安排補休，而法定節(jié)假日上班應(yīng)依法支付加班工資），那么邏輯上我們可以推斷這兩天性質(zhì)更接近可以補休的休息日，則加班者應(yīng)發(fā)兩倍工資。——對于可能存在不同理解情況下，一般來說，建議企業(yè)要按照國務(wù)院通知要求，盡可能安排在這兩天上班的員工進行補休， 以避免加班工資問題的爭議，后續(xù)看國家和地方有無后續(xù)政策對這兩天的加班工資問題作跟進解釋。

【2020 年 1 月 28 日下午 3 點 40 分更新：據(jù)澎湃新聞報道 1月 28 日下午 3 點上海市疫情防控新聞發(fā)布會消息

（https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_566076 0），上海市人力資源社會保障局副局長費予清回答記者提問：“延遲復(fù)工是出于疫情防控需要，這幾天屬于休息日。對于休息的職工，企業(yè)應(yīng)按勞動合同約定的標準支付工資；

對于承擔保障等任務(wù)上班的企業(yè)職工，應(yīng)作為休息日加班給予補休或按規(guī)定支付加班工資。通俗地講，就是兩倍工資。”】 

事實上，以上這個問題在全國都會存在，甚至還可能存在第三種理解：國務(wù)院不能以臨時行政決定的方式增加法律意義上的“法定節(jié)假日”或者“休息日”，所以這兩天“法定節(jié) 假日”也不是每周五天工作制下的“休息日”，僅是特殊情況不用上班，所以在《通知》除了對上班員工，要求企業(yè)補休，并沒有特別要求企業(yè)付加班工資情況下，員工如果要求 額外加班工資沒有依據(jù)。但這個觀點僅是作為探討，在如江 蘇和上海，已經(jīng)發(fā)出地方政策要求支付加班工資情況下，實 踐中，建議企業(yè)遵照執(zhí)行。

2、對于在這兩天休假的員工

——首先沒有疑問的是，企業(yè)在計算工資時不能對這兩天沒有上班的員工扣工資。但對于按照員工上班天數(shù)來做“加法” 算工資的企業(yè)，這兩天要不要計薪可能有不同意見?？赡苡?/span>觀點認為，如果這兩天按照要付兩倍工資的休息日處理，那么，作為“休息日”，依法是不計薪的。但筆者傾向于認為， 因為這兩天原來是工作日，所以本來就要計薪，而現(xiàn)在這兩天員工未提供工作不是員工原因造成的，所以企業(yè)在算工資時不能扣工資，類比非勞動者原因造成的停工、停產(chǎn)（參加下文分析），結(jié)論也是如此；而如果因為國務(wù)院特殊情況下的一紙通知，這兩天不計薪，等于事實上影響了不上班員工的權(quán)益，可能并不合適。這個問題同樣需要看一下后續(xù)有沒有國家和地方政策進一步的解釋。

三、地方政府超出國務(wù)院所延假期的企業(yè)停工期間，如何支付工資？

在蘇、滬兩地（注：因為各省份往往有自己的工資支付規(guī)定， 所以其他省份需要再查核當?shù)匾?guī)定），結(jié)論很簡單：企業(yè)應(yīng)當正常支付工資。江蘇和上海的地方法規(guī)政策對這個問題的規(guī)定比較明確。如前述，現(xiàn)在有地方的復(fù)工日期延后，法律性質(zhì)其實是“停工、停業(yè)”，但這種“停工、停業(yè)”并非是因為勞動者原因造成，根據(jù)《江蘇省工資支付條例》第 31 條：“用人單位非因勞動者原因停工、停產(chǎn)、歇業(yè)，在勞動者一個工資支付周期內(nèi)的，應(yīng)當視同勞動者提供正常勞動支付其工資。超過一個工資支付周期的，可以根據(jù)勞動者提供的勞動，按照雙方新約定的標準支付工資；用人單位沒有安排勞動者工作的，應(yīng)當按照不低于當?shù)刈畹凸べY標準的百分之八十支付勞動者生活費。國家另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”；《上海市企業(yè)工資支付辦法》第 12 條也有類似規(guī)定：“企業(yè)停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，應(yīng)當按約定支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，企業(yè)可根據(jù)勞動者提供的勞動，按雙方新的約定支付工資，但不得低于本市規(guī)定的最低工資標準”。——多數(shù)企業(yè)的“工資支付周期”都在 一個月左右，截止目前，復(fù)工時間延后并不超出這個時間， 因此這個范圍內(nèi)應(yīng)正常支付工資。

四、員工因為疫情被隔離觀察而無法上班，如何處理？

結(jié)論：這類情況企業(yè)不能作為“曠工”，也不能作為事假， 而是還要正常發(fā)放工資。

對于因為傳染病防控措施而被隔離的員工，由于本次肺炎已被國務(wù)院納入法定的傳染病，定為乙類甲管，即乙類傳染病按照甲類傳染病的預(yù)防控制措施進行管理（來源： https://auto.chinanews.com/gn/2020/01-22/9067043.sh tml），所以根據(jù)傳染病防治法，醫(yī)療機構(gòu)可以對未確診的 疑似患者、密切接觸者依法隔離觀察。這種隔離是強制性的。 江蘇和上海對這種情況有專門規(guī)定：《江蘇省工資支付條例》 第 28 條：“對依法被列為甲類傳染病或者采取甲類傳染病控制措施的疑似病人或者其密切接觸者，經(jīng)隔離觀察排除是病人或者疑似病人的，其隔離觀察期間，用人單位應(yīng)當視同勞動者提供正常勞動并支付其工資。”；《上海市企業(yè)工資 支付辦法》第 12 條：“在采取公共衛(wèi)生預(yù)防控制措施時，勞動者疑似患傳染病或者病原攜帶者的密切接觸者，經(jīng)隔離觀察后排除的，企業(yè)應(yīng)當視同勞動者提供正常勞動，支付其隔離觀察期間的工資。”。當然，如果日后確診患病，則應(yīng) 依法后續(xù)按病假處理。而即使不是疑似或密切接觸者，《中華人民共和國傳染病防治法》第 41 條還規(guī)定：“對已經(jīng)發(fā)生甲類傳染病病例的場所或者該場所內(nèi)的特定區(qū)域的人員，所在地的縣級以上地方人民政府可以實施隔離措施，并同時向上一級人民政府報告；……在隔離期間，實施隔離措施的人民政府應(yīng)當對被隔離人員提供生活保障；被隔離人員有工作單位的，所在單位不得停止支付其隔離期間的工作報酬。”。

——即，無論以上哪種情況的非因病“隔離”，企業(yè)對這種 原因造成無法上班的員工，不能扣工資。

五、員工因交通原因?qū)е律习嗾系K，如何處理？

另，在本次疫情嚴重的一些地區(qū)，現(xiàn)在或?qū)?，當?shù)厝丝赡茈y以或無法出市、出省，如果這種情況在復(fù)工日仍無改變， 他們可能僅因交通問題就無法去外地原來工作的企業(yè)報到。對此，據(jù)《人力資源社會保障部辦公廳關(guān)于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關(guān)系問題的通知（人社廳明電[2020]5 號）》

（https://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixin wen/buneiyaowen/202001/t20200127_357746.html），人社部目前要求：“對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密 切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學(xué)觀察期間以及因政府實 施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動的 企業(yè)職工，企業(yè)應(yīng)當支付職工在此期間的工作報酬，并不得依據(jù)勞動合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動合同 。在此期間，勞動合同到期的，分別順延至職工醫(yī)療期期滿、醫(yī)學(xué)觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結(jié)束。”——除了醫(yī)學(xué)“隔離”，這里特別提到了“其他緊  急措施”，通常可以認為應(yīng)當包括了如上述的交通管制等措施。前述上海市的地方通知（《市人力資源社會保障局關(guān)于應(yīng)對新型冠狀病毒感染肺炎疫情實施支持保障措施的通知》https://mp.weixin.qq.com/s/uU-8QdhVPk1_leIlkOVakQ） 也作出了類似規(guī)定。

但需要注意的是，關(guān)于“隔離”期間工資標準，如前述江蘇和上海都有明確規(guī)定，要“視同勞動者提供正常勞動”而支付。但此次人社部通知里對于隔離和緊急措施期間工資支付的要求是“企業(yè)應(yīng)當支付職工在此期間的工資報酬”，對于和“隔離”不同、可能難以控制時間的“緊急措施”期間， 沒有提是否按提供正常勞動支付，似乎是留有余地。但上海的此次地方性通知就明確了，對于“其他緊急措施”也提出要求說“企業(yè)應(yīng)當按正常出勤支付工資報酬”。

六、員工長時間無法返崗工作，能否解除勞動合同？

由于疫情采取的“緊急措施”和醫(yī)學(xué)“隔離”最大的區(qū)別就是時間可能更長，且不可控，而對于員工長時間無法返崗， 這種情況企業(yè)能否按《中華人民共和國勞動合同法》第 40 條作為“客觀情況變化”而導(dǎo)致合同無法履行，從而可能依法解除勞動合同？——雖然法律理論上并不排除這種可能（也不能一概而論，要具體問題具體分析），但目前實踐操作中，前述摘引的人社部和上海市通知已經(jīng)明確提出企業(yè)“不得依據(jù)勞動合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動合同”，鑒于我國的勞動法實踐受行政政策影響很大，且目 前疫情形勢嚴峻，如果企業(yè)由此解除員工勞動合同，敗訴風(fēng) 險大，也可能面臨社會形象問題，因此從實際操作角度，目前建議遵守這些通知，同時注意疫情的后續(xù)發(fā)展和法規(guī)政策解釋。

七、在地方通知的復(fù)工時間前，可以要求員工在家辦公嗎？ 要付加班費嗎？

對此可能有不同觀點，我們認為，目前地方的復(fù)工時間延后通知，政策本意歸根結(jié)底是疫情防控措施，是為了避免人員流動、人群聚集引發(fā)疫情的進一步傳播，對于按具體情況不會加劇疫情的在家辦公，并不一定屬于疫情管控禁止范圍。而對于如果不被禁止的在家辦公，如何支付工資同樣會有爭議。同樣作為觀點，我們認為，第一，在現(xiàn)在比如 2 月 8 日、2 月 9 日之前，按復(fù)工通知沒上班的員工，不能扣工資，正常發(fā)工資。如前述，江蘇和上海對這種情況的停工停產(chǎn)怎么發(fā)工資有明確規(guī)定。第二，對于在家辦公、實際提供勞動的員工，如果提供勞動的時間按日歷表是雙休日的，至少按正常雙休日加班處理，補休或付兩倍工資；但對于這段時間內(nèi)的工作日上班，員工如果在正常工資以外再要求加班工資， 目前來看沒有法律和政策的依據(jù)（注：上海的情況參見以下標注的 1 月 28 日下午即時更新）。但如果企業(yè)確實需要員工在家提供勞動，從鼓勵角度，可以考慮給員工一些激勵措 施，如果企業(yè)愿意給員工多發(fā)工資，法律并不禁止。

——當然，以上是一種觀點，建議企業(yè)還是要留意后續(xù)政策更新，并和當?shù)貏趧有姓块T進一步確認。

【2020 年 1 月 28 日下午 3 點